Positivismo Jurídico normativista - Hans Kelsen

Positivismo Jurídico (Hans Kelsen)

Antes de começarmos a refletir um pouco sobre a teoria pura do Direito de Hans Kelsen é bom entendermos suas principais influências, a saber, o famoso POSITIVISMO. Quando falarmos em positivismo estaremos nos referindo principalmente ao seu método cientifico. Uma das principais características dos positivistas é a tentativa de aplicar o método das ciências exatas as ciências sociais, pois como o racionalismo era muito valorizado o conhecimento válido seria aquele proveniente da razão.
Em Hans Kelsen temos o POSITIVISMO NORMATIVISTA, que foi um pensamento antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica, histórica, antropológica, etc. Hans Kelsen utiliza a metodologia do positivismo jurídico, que identifica que o que não pode ser provado racionalmente não pode ser conhecido. Isso é uma profunda influência do positivismo na formação da ciência do Direito. Sendo a pureza metodológica baseada na ausência de juízos de valor. É bem que se diga que uma das coisas que Kelsen tentou alcançar foi a autonomia da ciência do Direito, utilizando-se para isso o método positivista (o método das ciências exatas).

CIÊNCIA DO DIREITO

- Autonomia
- Independencia
- Alhear o fenômeno jurídico de contaminações exteriores a sua ontologia, estaria deste modo conferindo-lhe cientificidade.
-Direito e realidade caminhando em flagrante dissintonia.
- Separa-se o fenômeno jurídico puro do fenômeno não jurídico.
- Análise estrutural do objeto , ele vai expurgar do interior da ciência do Direito a justiça, a sociologia, as origens históricas, as ordens sociais determinadas.

Hans Kelsen importa-se com a compreensão do Direito em sua mecânica. O dever jurídico não se enraíza em qualquer fato social, histórico; ele não é condicionado por nada que possa perverter sua natureza de Puro Dever-ser.
A atitude do Jurista seria então partir de uma NORMA JURÍDICA DADA para chegar a própria NORMA JURÍDICA DADA. A norma jurídica assume papel principal em toda essa teoria, ela é o alfa e o Ômega do sistema normativo, o princípio e o fim de todo o sistema.

IMPORTANTE! A postura Kelsiana é contrária aquela teoria que procura questionar os valores que antecederam a elaboração da norma jurídica.
Tamanha é a importância da norma jurídica que o próprio Estado se confunde com o Direito. O Estado seria um ordenamento de normas jurídicas coercitivas da conduta, isso nos dá uma máxima: Todo Estado é um ordenamento jurídico, mas nem toda ordem jurídica é um Estado. É bom que vcs agora se lembrem da pirâmide hierárquica Kelsiana, ela nos traz a validade das normas jurídicas.

CONCEITO DE VALIDADE: É um juízo Jurídico; A norma tem que estar de acordo com procedimentos de criação normativa previstos por determinado ordenamento jurídico.

NORMA FUNDAMENTAL: Fundamento último de validade de todo um sistema jurídico! - O sistema jurídico aqui é completo, auto-suficiente, Unitário, fechado! Assim nada falta para o seu aperfeiçoamento pois as normas inferiores buscam seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores. A norma fundamental fecha o sistema normativo escalonado.

Importante! A norma fundamental é um pressuposto lógico do sistema, o cume da pirâmide escalonada de normas jurídicas. Ela não existe historicamente e nem fisicamente, mas é pressuposta logicamente!

Crítica: A base teórica da norma fundamental (qual seria a sua natureza? Sua função? Etc.) parece ser um problema para essa criação da teoria Kelsiana. Kelsen na verdade cria essa preposição jurídica pois se inexistisse a norma fundamental os pressupostos metafísicos, contratualistas, jusnaturalistas, etc. para a fundamentação jurídica deveriam ser aceitos.
A Teoria do Direito se baseia em valores de direito, um parâmetro objetivo cuja norma jurídica exerce função principal, pois ela seria a única fonte segura para teoria do Direito. Já os valores de justiça (justo/injusto) cujo parâmetro repousa na subjetividade são variáveis e não seguros para a ciência do Direito.

Ciência do Direito

É bem que se diga que não existe teoria do Direito Puro (direito como um fenômeno puro) e sim teoria pura do Direito (teoria metodológica pura). Seus principais objetivos são:
- descrever cientificamente o Direito, sem recorrer a pressupostos alheios à matéria jurídica e pertencentes a outras dimensões teóricas (sociologia, antropologia, ética, etc.)
- Objetivo: O Direito Positivo.
- estuda as estruturas com as quais se constrói o Direito Positivo comuns a todos os sistemas.
- Toda pesquisa da Teoria Pura se resume e se baseia no estudo da norma jurídica.
- Ciência do dever-ser, ou seja, a ciência que procura descrever o funcionamento e o maquinismo das normas jurídicas.
- Não é uma ciência de fatos (como a sociologia) mas sim de NORMAS.
- Ela descreve os múltiplos sentidos de um norma jurídica.

Justiça e Direito

É importante perceber aqui que na ciência do Direito não há espaço pra a justiça, pois essa não é objeto de conhecimento do jurista e sim objeto de estudo da ética. O Direito pode ser moral e amoral, justo ou injusto, mas isso não retira a validade de determinado sistema jurídico. Exige-se aqui uma separação entre Direito e Moral, direito e Justiça, significa dizer que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente dos critérios morais e justos, elas devem sim obedecer a hierarquia de normas.
Kelsen critica as construções teóricas acerca da justiça feitas até então, a posição kelsiana é cética, negando a preponderância a uma ou a outra. São muitas as formas de se entender a justiça, ficando a questão em aberto. Assim sendo, a justiça deve ser algo de valor inconstante, relativa e mutável. É nisso que resume a concepção Kelsiana sobre o fenômeno. Fica a sensação de um vazio, ele destrói as formulações teóricas feitas até então sobre a justiça e não coloca nenhuma no seu lugar, relativizando totalmente a questão.
Disso tiramos que: Justiça e injustiça nada têm a ver com a validade de determinado direito positivo; é essa nota distintiva entre Direito e ética. A norma fundamental basta para a clausura do ordenamento jurídico. Desvincular validade de justiça, norma fundamental de Justiça é a tarefa do positivismo kelsiano.

Importante! Um exemplo muito bom do uso do positivismo jurídico na sua plenitude é o caso dos crimes de guerra da segunda grande guerra. O extermínio de milhões de judeus na Alemanha estava legalizado e permitido pelo ordenamento jurídico. Não foi pesado nenhum juízo de valor e sim um juízo estritamente jurídico. A questão da moral e da justiça não retirou a validade das normas jurídicas daquela época. É estranho, mas foi dentro da legalidade do estado alemão que milhões de pessoas foram massacradas e exterminadas. Inclusive no julgamento de Nuremberg, instituído logo após o termino da segunda grande guerra, os acusados usaram o argumento da validade jurídica em suas defesas.